一、問題的提出

　　大數(shù)據(jù)開啟了一次重大的時代轉(zhuǎn)型，個人信息的電子化、規(guī)模化收集、利用成為一種態(tài)勢。在“個體生活公共化”的背景下，我們不但是信息消費(fèi)者，更是生產(chǎn)者。在追逐、挖掘信息“神奇的鉆石礦”的過程中，產(chǎn)生了如碎屑般彌漫的個人行為軌跡信息，不同于姓名、身份證號、家庭住址、指紋、基因等能直接識別特定自然人身份的信息，它是用戶在線交互的副產(chǎn)品，是網(wǎng)民在互聯(lián)網(wǎng)上留下的“電子腳印”。在模擬數(shù)據(jù)時代和信息技術(shù)初期階段，這類瞬時性的、不具有獨(dú)立身份識別性的信息（譬如搜索引擎鍵入的關(guān)鍵詞、網(wǎng)上購物結(jié)束后留下的瀏覽記錄和交易信息），由于技術(shù)條件的限制、存儲成本的高昂，在完成它的功能使命后，便被丟進(jìn)了數(shù)據(jù)墳?zāi)埂?/p>

　　但是，隨著信息通信技術(shù)的革命性進(jìn)展，互聯(lián)網(wǎng)和信息化浪潮席卷全球，深入社會生活的各個領(lǐng)域，信息的電子化和存儲越來越便捷，個人信息的利用（尤其是二次挖掘的價值）得以彰顯。在大數(shù)據(jù)強(qiáng)大的聚合、分析能力前，在數(shù)據(jù)運(yùn)用利益驅(qū)動下，個人行為軌跡信息的“可識別性”不斷增強(qiáng)，人格利益和財產(chǎn)利益愈加凸顯，與個人信息的邊界日漸模糊。面對個人行為軌跡信息的屬性變遷，各國相繼在立法和司法實(shí)踐層面做出回應(yīng)，但所持態(tài)度各異、保護(hù)模式迥異。歐盟傾向于將Cookie以及其他個人行為軌跡信息納入個人信息保護(hù)范圍，美國則存在截然相反的司法判例。我國起初對個人行為軌跡信息的法律保護(hù)持排斥態(tài)度，之后，北京互聯(lián)網(wǎng)法院在黃某訴騰訊科技（深圳）有限公司廣州分公司、騰訊科技（北京）有限公司隱私權(quán)、個人信息權(quán)益網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案（以下簡稱“微信讀書網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案”）中，認(rèn)定個人社交行為軌跡信息（微信好友關(guān)系）和閱讀行為軌跡信息（微信讀書用戶的讀書信息）為個人信息。從我國《民法典》第1034條對個人信息界定及其相較《網(wǎng)絡(luò)安全法》第76條所做的文字表述變動中可以看出，民法典中的個人信息不再局限于“身份”識別的范圍，而是將行蹤信息納入了其范疇。這些變化標(biāo)志著國內(nèi)立法、司法層面對個人行為軌跡信息的態(tài)度發(fā)生著轉(zhuǎn)變。

　　在此背景下，我們有必要與時俱進(jìn)地審視個人行為軌跡信息的可識別性，理清其法律屬性，考證其被納入法律評價和保護(hù)的必要性，從而構(gòu)建基于分類前提下的本土化法律保護(hù)模式。申言之，認(rèn)定個人行為軌跡信息是否屬于個人信息、屬于何種類別的個人信息以及給予何種強(qiáng)度的保護(hù)力度直接關(guān)系著個人信息保護(hù)的民眾關(guān)切，關(guān)乎數(shù)據(jù)控制者、使用者對個人信息收集、利用的法律風(fēng)險邊界，關(guān)聯(lián)著我國網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)業(yè)的良性健康發(fā)展，是該領(lǐng)域研究向細(xì)膩化、精致化推進(jìn)的該當(dāng)路徑。

　　二、個人行為軌跡信息的可識別性

　　顧名思義，個人行為軌跡信息是相對于法律意義上的有關(guān)個人的數(shù)據(jù)——個人信息的一個對應(yīng)概念，對個人行為軌跡信息進(jìn)行法律保護(hù)層面的探討不可避免要以個人信息的概念為參照，以其實(shí)質(zhì)要素為比照。

　　（一）可識別是數(shù)據(jù)權(quán)益的邏輯基點(diǎn)

　　之所以將部分有關(guān)個人的信息稱為法律上的個人信息，其原因就在于此類信息明顯的可識別性。譬如在美國，個人信息被稱為“個人可識別信息”（personally identifiable information）；歐盟《統(tǒng)一數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（以下簡稱“GDPR”）將個人數(shù)據(jù)定義為“與已識別或者可識別數(shù)據(jù)主體相關(guān)的任何數(shù)據(jù)”；我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第76條第5款將個人信息界定為“單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識別自然人身份”的信息，《民法典》第1034條認(rèn)為個人信息是“以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人的各種信息”。識別指的是根據(jù)與特定人有關(guān)的信息來認(rèn)識、辨識或鎖定該特定個人，英文統(tǒng)一表述為“identity”。易言之，不能被識別的信息不具有利益或者不屬于受法律保護(hù)之利益，談不上法益或權(quán)利，自然不在法律保護(hù)范圍之列。

　　由此可見，“可識別”是構(gòu)成法律上個人信息的核心，也是負(fù)載于信息之上的人格利益、財產(chǎn)利益的邏輯基點(diǎn)。有學(xué)者將“可識別”總結(jié)為個人信息的實(shí)質(zhì)要素，而不具識別性的信息可被歸入匿名信息范疇。因此，對個人行為軌跡信息進(jìn)行考察，就需要以個人信息的實(shí)質(zhì)要素——“可識別”為切入點(diǎn)，對其屬性和地位進(jìn)行辨析論述。

　　（二）可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

　　從學(xué)理層面看，目前關(guān)于個人信息可識別性的判斷基準(zhǔn)有以下三種學(xué)說：“主觀說”又被稱為“信息控制者標(biāo)準(zhǔn)說”，其認(rèn)為信息管理者自身的條件應(yīng)作為可識別與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)；“客觀說”又被稱為“社會一般多數(shù)人說”，其認(rèn)為應(yīng)從普通大眾、一般人的角度出發(fā)判斷個人信息的可識別性；“任一主體說”認(rèn)為，是否可識別應(yīng)以社會中任何人識別的可能性來判斷。

　　從各國的操作實(shí)踐來看，歐盟采取的是窮盡一切可能性的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，GDPR鑒于條款第26條規(guī)定：“為確定自然人是否可識別，應(yīng)考慮到所有合理可能使用的方式，包括控制者或其他人直接或間接地識別自然人所選擇的方式。”“美國沒有制定統(tǒng)一的個人數(shù)據(jù)保護(hù)法，而是形成了‘特別領(lǐng)域立法＋一般領(lǐng)域普通法’體制。”美國《健康保險攜帶和責(zé)任法案》（Health Insurance Portability and Accountability Act/1996，簡稱“HIPAA”）第164.514條ｂ款第１項(xiàng)規(guī)定，經(jīng)專家判斷不具識別性的信息不屬于法案規(guī)制的“可識別健康信息”，這被稱為專家標(biāo)準(zhǔn)；該款第２項(xiàng)規(guī)定，刪除18種識別符的健康信息不是“可識別健康信息”，這被稱為安全港標(biāo)準(zhǔn)。

　　我國目前的規(guī)范性文件中，除定義條文對個人信息的外延進(jìn)行具象列舉外，并無抽象識別標(biāo)準(zhǔn)。《網(wǎng)絡(luò)安全法》第42條、《民法典》第1038條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者或信息處理者的責(zé)任豁免情形，即“經(jīng)過處理無法識別特定個人且不能復(fù)原的除外”，可認(rèn)為該法采取了“處理”加“不能復(fù)原”的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。也有學(xué)者提出“社會多主體共識”標(biāo)準(zhǔn)，即對個人信息的認(rèn)定應(yīng)綜合“行政主管部門、數(shù)據(jù)代理商、技術(shù)與法律專家以及第三方機(jī)構(gòu)”和“各方專業(yè)人士和社會公眾”意見。

　　（三）從不可識別到可識別的流變

　　之前之所以將搜索關(guān)鍵詞、登錄網(wǎng)站的時間、地點(diǎn)、時長及瀏覽內(nèi)容記錄等信息區(qū)分于個人信息，有兩個原因。原因一：其曾經(jīng)不具有獨(dú)立的身份識別效用，處于邊緣地位；原因二：其一度不被廣泛記錄，缺乏便捷載體。但隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的更迭和人們觀念意識的演進(jìn)，個人行為軌跡信息經(jīng)歷了從不可識別到可識別的角色流變。

　　1. 技術(shù)因素，使個人行為軌跡信息模糊個人信息邊界。在進(jìn)入信息社會后，尤其是存儲成本的降低、大數(shù)據(jù)的運(yùn)用，計算機(jī)在信息處理的速度、精度和深度上能力有了極大提升，“使得原來不具有意義的信息片段同樣具有了意義”。由此，立法上的“個人信息”范圍發(fā)生擴(kuò)張，乃至“無所謂‘不重要’數(shù)據(jù)存在問題”。不論采取“客觀說”還是“主觀說”的識別標(biāo)準(zhǔn)，均無法回避個人行為軌跡信息不斷被新的技術(shù)手段所識別從而模糊個人信息界限的事實(shí)，譬如Cookie收集的可以體現(xiàn)用戶愛好偏向、性格特征的網(wǎng)頁瀏覽記錄等軌跡信息從邊緣走向舞臺中央，成為“追蹤用戶行為、投放定向廣告中最重要的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)”。

　　2. 認(rèn)識因素，從身份識別到行為識別或特征識別。《網(wǎng)絡(luò)安全法》第76條認(rèn)定個人信息是單一的身份識別；《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護(hù)規(guī)定》第4條將識別對象擴(kuò)展為“用戶信息以及用戶使用服務(wù)的時間、地點(diǎn)等信息”；最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條將信息識別范圍進(jìn)一步擴(kuò)展為“身份”和“活動情況”（行蹤軌跡等）。對此，有學(xué)者提出了“行為識別”（activity recognition）和認(rèn)知型識別（recognition identifiability）概念，也有學(xué)者認(rèn)為“識別”除身份識別外，還包括步態(tài)、語音等個體特征識別。

　　上述觀念的演進(jìn)，使個人信息涵攝更多識別對象，使持續(xù)性的瀏覽痕跡、位置軌跡、軟件操作痕跡等部分行為軌跡信息能獨(dú)立或與其他信息關(guān)聯(lián)而輕易識別具體對象成為一種認(rèn)知和實(shí)踐。美國學(xué)者丹尼爾·索洛夫（Daniel Solove）和保羅·舒格瓦茲（Paul Schwartz）正是基于該國隱私法中核心概念“可以識別個人身份的信息”所面臨的困境，即難以在技術(shù)發(fā)展和具體場境差異的情形下有效界定可識別信息的難題，從而提出應(yīng)將前述概念升級改造為“可以識別個人身份的信息”（第2版）（PII 2.0）、包含“已識別個人身份”的個人信息和“可用來識別個人身份”的個人信息，而行為軌跡信息恰恰符合“可用來識別個人身份”的個人信息特征。

　　三、個人行為軌跡信息的法律屬性

　　個人行為軌跡信息具有了身份或行為的可識別性是認(rèn)定其法律屬性的前提，接下來還需考察該類信息是否具有法律可予保護(hù)的利益，成為權(quán)益或權(quán)利內(nèi)容。關(guān)于個人信息的法律屬性學(xué)界存在爭議，有學(xué)者將現(xiàn)有學(xué)說歸納為人格利益說（包括隱私權(quán)說和具體人格利益說）、個人信息權(quán)說和人格兼財產(chǎn)權(quán)說，也有學(xué)者提出新型權(quán)利或知識產(chǎn)權(quán)的論斷。不論做何種類別的劃分，均無法繞開人格利益和財產(chǎn)利益之內(nèi)核。要考察個人行為軌跡信息能否化升為法律保護(hù)對象，就需從人格利益和財產(chǎn)利益兩個維度展開。

　　（一）人格利益

　　對個人信息進(jìn)行法律評價肇始于隱私權(quán)益的凸顯。隱私權(quán)理論濫觴于美國塞繆爾·沃倫（Samuel Warren）與路易斯·布蘭代斯（Louis Brandeis）合著的《隱私權(quán)》（The Right to Privacy）一文，之后在美國演變出信息隱私權(quán)這個分支，而法國、德國等歐盟國家卻采取了由“信息自決權(quán)”演化到具體人格權(quán)的進(jìn)路，我國則概括性地采取后一模式。兩種模式的保障核心均為人格利益，關(guān)乎自由和尊嚴(yán)。

　　孤立的搜索而得的關(guān)鍵詞、個人網(wǎng)站訪問日期、時長及光標(biāo)操作等信息，在不和姓名、用戶名等顯性標(biāo)識結(jié)合時，不能單獨(dú)識別個人。但隨著行為重復(fù)和事件疊加，由點(diǎn)成線，便會描繪出相應(yīng)主體的購買記錄、行蹤信息、搜索歷史、健康狀況等動態(tài)過程，勾勒出用戶的“虛擬畫像”。此類“畫像”信息在與傳統(tǒng)個人信息結(jié)合時被歸為個人信息，這點(diǎn)已無須贅言；也可通過指紋識別（fingerprinting）技術(shù)交叉對比（非個人信息）來驗(yàn)證身份；甚至通過國際移動設(shè)備身份碼（IMEI）、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備硬件地址（MAC）、廣告標(biāo)識符（IDFA）或其他任意標(biāo)注，從而無須識別特定主體，即可進(jìn)行信息標(biāo)簽化，實(shí)現(xiàn)畫像功能。

　　對此類行為軌跡信息的不當(dāng)處理，會讓相應(yīng)主體的實(shí)體形象與虛擬人設(shè)產(chǎn)生偏差，導(dǎo)致外在形象被操縱；會刺穿阿蘭·威斯丁教授提出的“面具”理論，導(dǎo)致精神安寧被打破；使數(shù)據(jù)控制者基于算法對數(shù)據(jù)主體進(jìn)行意識誘導(dǎo)、行為預(yù)判，導(dǎo)致決策自由被剝奪，思維方式被簡化，甚至陷入喬治·奧威爾（George Orwell）筆下的《一九八四》所描繪的全景監(jiān)視場景之中。

　　（二）財產(chǎn)利益

　　隨著大數(shù)據(jù)出現(xiàn)和數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)興起，數(shù)據(jù)的經(jīng)濟(jì)價值（尤其是二次利用的潛在價值）日益凸顯，個人在網(wǎng)絡(luò)空間留下的活動痕跡被記錄、收集、加工、分析，成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)精準(zhǔn)廣告投放、個性化推薦以及其他增值服務(wù)的數(shù)據(jù)支撐，是互聯(lián)網(wǎng)“依靠廣告提供免費(fèi)服務(wù)”這一商業(yè)模式的基本條件。姓名、電話號碼、證件號碼、生物識別信息等傳統(tǒng)身份要素的價值愈加依附于其衍生出的行為軌跡信息，甚至反映個體活動情況或特征的網(wǎng)絡(luò)行為軌跡信息與身份要素脫離而成為未知的標(biāo)簽信息，這些信息都可實(shí)現(xiàn)相應(yīng)商業(yè)利益。由此可見，行為軌跡信息已然成為個人信息財產(chǎn)利益的源泉。

　　為調(diào)和數(shù)據(jù)保護(hù)和數(shù)據(jù)流通之矛盾，美國司法實(shí)踐認(rèn)為“有必要對網(wǎng)絡(luò)個人信息保護(hù)在援引隱私權(quán)規(guī)則方面進(jìn)行適度軟化”，賦予用戶積極的自決功能；歐盟亦突破人格權(quán)不可讓渡的原則，將個人信息權(quán)由消極人格權(quán)向積極自決人格權(quán)方向加以改造，允許用戶通過合同方式進(jìn)行約定或授權(quán)收集和使用。包括我國在內(nèi)的諸多法域均不同程度開啟了數(shù)據(jù)財產(chǎn)化的趨勢，區(qū)別是對個人數(shù)據(jù)財產(chǎn)屬性的表述不一，譬如“個人數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)”和“商業(yè)秘密”“財產(chǎn)性人格利益”“平臺或企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)”等。

　　若認(rèn)可行為軌跡信息的財產(chǎn)利益，將不可避免牽扯出錯綜復(fù)雜又富有爭議的產(chǎn)權(quán)配置與歸屬問題，本文對此暫不予展開。分散的行為軌跡信息對數(shù)據(jù)主體而言并無直接財產(chǎn)價值，但可能會因被區(qū)別對待而蒙受間接經(jīng)濟(jì)損失。對行為軌跡信息青睞有加的是各大網(wǎng)絡(luò)平臺和眾多的數(shù)據(jù)從業(yè)者。

　　（三）法教義學(xué)考察

　　基于可識別性和人格、財產(chǎn)利益，行為軌跡信息具備了個人信息的形式、實(shí)質(zhì)要件，域內(nèi)外的規(guī)范性文件對此均予以不同程度的回應(yīng)——將其有差別地納入個人信息的范疇。

　　表1 域外列舉范疇

　　表2 域內(nèi)列舉范疇

　　表2為我國規(guī)范性文件中的個人信息定義列舉的行為軌跡信息，表1為域外相關(guān)情況。從來源規(guī)范中對個人數(shù)據(jù)的定義可看出，各國大都采用了開放性的定義描述，運(yùn)用了“相關(guān)”“任何”“等”“包括但不限于”的語詞，“個人信息的‘識別性’邊界逐步擴(kuò)大”，從而使個人信息與行為軌跡信息交融、交錯，在范圍上呈現(xiàn)一種前者擴(kuò)張、后者壓縮的態(tài)勢。我國新近亮相的《個人數(shù)據(jù)保護(hù)法》（草案二次審議稿）第4條規(guī)定“個人信息是以電子或者其他方式記錄的與已識別或者可識別的自然人有關(guān)的各種信息”，從文義解釋角度可知，該草案同樣體現(xiàn)了個人信息外延擴(kuò)張的態(tài)勢。雖然各國將特定行為軌跡信息納入個人信息范疇予以法律保護(hù)，但對可認(rèn)定為個人信息的行為軌跡信息種類、范圍并未呈現(xiàn)共識態(tài)勢。

　　四、個人行為軌跡信息的分類保護(hù)模式建構(gòu)

　　無論是對數(shù)據(jù)主體，還是對數(shù)據(jù)控制者和處理者，行為軌跡信息游走于法律評價范圍之外都不是一件有益之事。面對方興未艾的大數(shù)據(jù)時代，我們有必要在充分借鑒域外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合國內(nèi)社會發(fā)展實(shí)際，參照《民法典》（將有關(guān)個人的信息劃分為一般個人信息、私密信息、匿名信息）、《個人信息保護(hù)法》（草案二次審議稿）（將有關(guān)個人的信息劃分為個人信息、敏感信息、匿名信息）的規(guī)范實(shí)踐，建構(gòu)本土化的行為軌跡信息分類保護(hù)模式。

　　（一）納入法律評價框架

　　能夠反映個人習(xí)慣、興趣偏好、性格特征、思維方式的行為軌跡信息，將真實(shí)世界中的物理人以鏡像形式投射到了網(wǎng)絡(luò)空間，形成了所謂的數(shù)字化人格（computer persona），無論從形式還是實(shí)質(zhì)層面我們都無法再將其排斥于法律評價范圍之外。然而，不管是將個人信息視為一種隱私權(quán)、人格權(quán)、人格財產(chǎn)混合權(quán)，抑或獨(dú)立的個人信息權(quán)，均無法回避我國目前個人數(shù)據(jù)方面理論探討與法律創(chuàng)制不足的現(xiàn)實(shí)，法律資源供給不足的矛盾自然體現(xiàn)在對行為軌跡信息屬性的區(qū)分、認(rèn)定上。

　　正如上文的法教義學(xué)考察，相較于歐盟國家大多以專門的數(shù)據(jù)保護(hù)法規(guī)給予行為軌跡信息法律評價的做法，我國更多以司法解釋、指導(dǎo)性的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)予以指涉，要么適用范圍狹窄，要么效力等級不足，要么直接跨越到強(qiáng)制力頂格的刑法。即使是被稱為數(shù)據(jù)保護(hù)基本法的《網(wǎng)絡(luò)安全法》，對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者收集用戶網(wǎng)絡(luò)活動痕跡的行為也無明確規(guī)定。相比之下，國內(nèi)大型網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的隱私政策對行為軌跡信息有明確表述，對其法律化時可資借鑒。

　　若不計成本，從技術(shù)上實(shí)現(xiàn)行為軌跡信息與特定個人一一對應(yīng)絕非難事，這也是學(xué)者所稱的大數(shù)據(jù)下沒有非個人信息的依據(jù)。但如果就此將行為軌跡信息籠統(tǒng)納入個人數(shù)據(jù)的保護(hù)范圍，則會導(dǎo)致明顯弊端：其一，限制信息自由流通，使網(wǎng)絡(luò)企業(yè)畏首畏尾，可能導(dǎo)致商業(yè)壟斷，最終影響用戶體驗(yàn)、減損網(wǎng)民福利；其二，行為軌跡信息的動態(tài)性和模糊性將泛化個人信息，反而使真正需要保護(hù)的信息失去保護(hù)；其三，會增加信息保護(hù)的社會成本，限制本土互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展。

　　（二）基于分類的法律保護(hù)模式

　　要建立對行為軌跡信息的法律保護(hù)必須平衡信息保護(hù)和信息自由的價值沖突。為此，我們可在利益衡量理念、“激勵相容之道”的指引下進(jìn)行分析，參照《民法典》對個人信息的三類區(qū)分，既要考慮識別所需的成本、時間和處理數(shù)據(jù)時可以采用的技術(shù)及技術(shù)發(fā)展，又要考量“個人信息遲鈍者”和部分用戶為獲得免費(fèi)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而貢獻(xiàn)個人信息的主動意愿，結(jié)合行為軌跡信息的存在形態(tài)、樣本數(shù)量、與其他信息的結(jié)合程度進(jìn)行傾向性層級歸類（而非做概念性認(rèn)定），使其外延呈現(xiàn)一個放射狀扇形結(jié)構(gòu)，從而采用不同程度的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，以界定信息收集者、使用者的不同責(zé)任。

　　1. 私密信息類的強(qiáng)保護(hù)模式

　　此類行為軌跡信息可涵攝通過硬件或軟件持續(xù)性追蹤或開展特定業(yè)務(wù)而獲取的有關(guān)性取向、性生活、疾病史、私密物品購買記錄、未公開的違法犯罪記錄等。從信息類型看，其可歸于《民法典》私密信息范疇；從信息存在樣態(tài)看，此類信息只要和任一身份識別符、標(biāo)簽信息等相結(jié)合，均可歸為私密信息，不論數(shù)量多少、種類多寡。對此類信息須強(qiáng)化防御性保護(hù)，非特定情形不得處理，否則將承擔(dān)相應(yīng)的停止侵害、賠禮道歉、賠償損失等侵權(quán)責(zé)任。《民法典》第1034條第3款對個人信息中的私密信息進(jìn)行了區(qū)分和著重；第1032條第2款對“隱私”進(jìn)行了界定，強(qiáng)調(diào)了“私人生活安寧”和“不愿為他人知曉”兩個特征。由此可知，劃入隱私的個人信息，應(yīng)強(qiáng)調(diào)其“私密性”，進(jìn)而與其他層級的個人信息在收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等方面形成相區(qū)別的授權(quán)同意、技術(shù)安全、信息處理之規(guī)范等。

　　私密類行為軌跡信息一般宜采取“任一主體說”的嚴(yán)格識別標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于“不愿為他人知曉”的“私密性”的認(rèn)定，毋庸諱言，首先要遵循當(dāng)事人主觀意愿，但該主觀意愿又不能單純?nèi)Q于隱私訴求者的個體意志，同時，也應(yīng)符合社會一般合理認(rèn)知。而社會一般合理認(rèn)知的邊界，又受地域、文化傳統(tǒng)、法治理念、宗教信仰、風(fēng)俗習(xí)慣、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、主流價值觀等因素影響。

　　2. 敏感信息類的次強(qiáng)保護(hù)模式

　　此類行為軌跡信息可涵攝個人財產(chǎn)信息中的交易消費(fèi)記錄、虛擬財產(chǎn)信息，以及個人的行蹤軌跡、網(wǎng)頁瀏覽記錄、購買記錄、住宿信息、精準(zhǔn)定位信息。從信息類型看，此類行為軌跡信息屬于《個人信息保護(hù)法》（草案二次審議稿）中的敏感信息；從數(shù)據(jù)存在樣態(tài)看，其是一種“動態(tài)”且“混合”的信息。“動態(tài)”類指對行為主體進(jìn)行持續(xù)性追蹤所形成的數(shù)據(jù)集；“混合”類指捆綁如姓名、IP等顯性識別符的信息束，或?qū)⒍鄠€類型的行為軌跡信息混合收集的信息包（比如能進(jìn)行交叉驗(yàn)證的位置信息與網(wǎng)上交易記錄的混合）。

　　對此類行為軌跡信息可給予敏感個人信息強(qiáng)度的法律保護(hù)。數(shù)據(jù)控制者收集該類數(shù)據(jù)必須獲得數(shù)據(jù)主體明示同意，即數(shù)據(jù)主體通過書面聲明或主動做出肯定性動作來完成對其個人數(shù)據(jù)進(jìn)行特定處理的明確授權(quán)，其中，肯定性動作包括數(shù)據(jù)主體主動做出聲明（電子或紙質(zhì)形式）、主動勾選、主動點(diǎn)擊“同意”“注冊”“發(fā)送”“撥打”等。

　　私密信息不能概括等同于敏感信息，前者是后者中的特殊情形。敏感信息屬于兼具防御性期待及積極利用期待的個人信息，判斷針對此類信息的處理是否侵權(quán)，宜采取“客觀說”的識別標(biāo)準(zhǔn)，需要結(jié)合信息內(nèi)容、處理場景、處理方式等，進(jìn)行符合社會一般合理認(rèn)知的判斷。

　　3. 一般信息類的弱保護(hù)模式

　　此類行為軌跡信息可涵攝智能穿戴設(shè)備收集的身體體征信息、系統(tǒng)錯誤報告信息，用戶改善計劃，用戶接入網(wǎng)絡(luò)的方式、類型和狀態(tài)，網(wǎng)絡(luò)質(zhì)量數(shù)據(jù)等。從信息存在樣態(tài)看，此類行為軌跡信息與敏感信息一致，屬于持續(xù)性追蹤所形成的動態(tài)且混合的行為軌跡信息。另外需要注意“標(biāo)簽化”行為軌跡信息，即與IMEI、MAC、IDFA及唯一應(yīng)用程序編號等進(jìn)行綁定的信息，其雖然不能實(shí)現(xiàn)“身份識別”，卻能實(shí)現(xiàn)“行為識別”或“特征識別”。識別針對此類信息的處理是否侵權(quán)，宜采取“主觀說”標(biāo)準(zhǔn)。

　　對該類行為軌跡信息可給予一般個人信息的保護(hù)強(qiáng)度，其保護(hù)強(qiáng)度弱于敏感信息。“弱”主要體現(xiàn)在數(shù)據(jù)控制者收集該類數(shù)據(jù)只需獲得數(shù)據(jù)主體默示同意即可。默示方式指行為人雖沒有以語言或文字等明示方式做出意思表示，但以特定作為或不作為的沉默方式做出了意思表示，比如閱讀“使用即同意”的條款、瀏覽默認(rèn)勾選的對話框等。敏感信息類和一般信息類的行為軌跡信息可被歸類為民法典中的個人信息，數(shù)據(jù)控制者均須遵循合法收集、目的限制、最小夠用等原則，數(shù)據(jù)主體享有查詢、更正、刪除、撤回同意等權(quán)利。

　　4. 匿名信息（anonymous information）類的選擇保護(hù)模式

　　此類信息存在兩類樣態(tài)，其一為單一的行為軌跡信息，即只收集用戶的瀏覽記錄、蹤跡信息或鼠標(biāo)點(diǎn)擊歷史等單一種類的數(shù)據(jù)，而沒有與用戶ID、IP等識別符進(jìn)行捆綁，也沒有和其他種類的行為軌跡信息混合收集且單獨(dú)存儲，具有高度離散化特征；其二為偶然的“標(biāo)簽化”信息，即個體偶爾使用搜索引擎產(chǎn)生的關(guān)鍵詞或使用翻譯軟件留下的文字碎片，即使其和特定標(biāo)簽信息捆綁，因具有稀少、隨機(jī)的特征而宜被歸為匿名信息范疇。

　　對該類行為軌跡信息須在分類的基礎(chǔ)上進(jìn)行選擇性保護(hù)。依照是否投入智力、物力加工為標(biāo)準(zhǔn)可將此類信息分為原始信息和加工信息：前者指直接從數(shù)據(jù)主體收集而來的信息，其屬于純粹的匿名信息，不受法律保護(hù)，人人共享；后者指數(shù)據(jù)控制者和使用者對原始信息加工后的信息，在“淘寶公司訴美景公司不正當(dāng)競爭案”中被稱為網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)產(chǎn)品。該類匿名信息雖然經(jīng)脫敏而與數(shù)據(jù)主體脫離了關(guān)系，但經(jīng)過了網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者大量的智力勞動投入，經(jīng)過了深度開發(fā)與系統(tǒng)整合，故網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者對其享有財產(chǎn)性權(quán)益，其他網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者不能擅自抓取，否則構(gòu)成不正當(dāng)競爭。當(dāng)然，該問題的探討又將開啟企業(yè)數(shù)據(jù)的權(quán)屬爭議，本文對此不予展開。

　　（三）保護(hù)的例外情形

　　個人信息具有人格、財產(chǎn)雙重特性，其背后始終交織著信息保護(hù)、信息自由、公共利益等價值沖突，因此，各國會基于特定事項(xiàng)對個人信息權(quán)益制定相應(yīng)的保留和克減條款，從而表述有所差異，但核心內(nèi)容基本一致，諸如“國家安全”“公共安全”“公共衛(wèi)生”“重大公共利益”“執(zhí)行公務(wù)”“訴訟”“維護(hù)個人信息主體權(quán)益”等。

　　1. GDPR中有關(guān)個人數(shù)據(jù)保護(hù)的例外條款

　　GDPR對數(shù)據(jù)保護(hù)的限制體現(xiàn)在執(zhí)行公務(wù)或處理突發(fā)緊急事件兩個方面：鑒于條款第45條明確公共衛(wèi)生構(gòu)成重大公共利益，依據(jù)條例第6條1（e）的規(guī)定，當(dāng)個人數(shù)據(jù)處理為“基于公共利益目的執(zhí)行任務(wù)或履行被賦予的公共職能所必要”時，可不征得數(shù)據(jù)主體的同意；鑒于條款第46條明確傳染病監(jiān)測除構(gòu)成公共利益之外，還構(gòu)成“重大生命利益”，依據(jù)條例第6條1（d）規(guī)定，當(dāng)個人數(shù)據(jù)處理為“保護(hù)數(shù)據(jù)主體或其他自然人的重要利益所必要”時，可不征得數(shù)據(jù)主體的同意；等等。

　　2. 美國立法、司法層面有關(guān)個人數(shù)據(jù)保護(hù)的例外條款

　　美國《隱私權(quán)法》（也稱《私生活秘密法》）規(guī)定，在緊急情況下，為了某人的健康或安全而使用個人記錄的情形下，行政機(jī)關(guān)公開個人記錄無須征得本人同意。另外，美國《健康保險攜帶和責(zé)任法案》規(guī)定公共衛(wèi)生事件屬于“國家利益優(yōu)先”情形，可以不經(jīng)個人同意而披露及使用健康信息。美國法院在處理數(shù)據(jù)協(xié)助義務(wù)案件中一般會應(yīng)用“第三方原則”，即第三方機(jī)構(gòu)（如醫(yī)院、電信運(yùn)營商、保險公司等）應(yīng)政府部門要求提供其掌握的個人信息，不受美國憲法第四修正案（公民免受無理由搜查和扣押）的限制。

　　3. 我國規(guī)范文件中的例外條款

　　《網(wǎng)絡(luò)安全法》第42條但書規(guī)定“經(jīng)過處理無法識別特定個人且不能復(fù)原的”信息可獲得責(zé)任豁免。《信息安全技術(shù) 個人信息安全規(guī)范》有“在與公共安全、公共衛(wèi)生、重大公共利益直接相關(guān)的情形中，數(shù)據(jù)控制者無須征得數(shù)據(jù)主體的授權(quán)同意”之規(guī)定。《傳染病防治法》第12條和《國務(wù)院突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第11條賦予了有關(guān)部門和機(jī)構(gòu)出于疾病防控目的而收集個人信息的權(quán)力。《民法典》第1036條規(guī)定了包括“個人同意”“維護(hù)公共利益”等三種不承擔(dān)民事責(zé)任的信息處理情形。

　　作為個人信息的伴生概念，舉重以明輕，上述保護(hù)例外情形自然適用于行為軌跡信息。根據(jù)上文的分類認(rèn)定，私密信息類、敏感信息類、一般信息類行為軌跡信息已經(jīng)被納入個人信息范疇，直接適用例外情形；匿名信息類行為軌跡信息已脫敏，數(shù)據(jù)主體已失去保護(hù)權(quán)能，只有大數(shù)據(jù)產(chǎn)品開發(fā)者方能提出相應(yīng)權(quán)益主張。另外，在適用例外條款時同樣要把握個人信息權(quán)益限制的“目的明確”“比例原則”“公開原則”“安全原則”等基本原則。

　　五、結(jié)語

　　在數(shù)據(jù)成為“信息石油”的當(dāng)下，對個人行為軌跡信息的審視和保護(hù)逐漸進(jìn)入理論研究和司法實(shí)踐的視野。本文以個人信息概念為參照，從信息權(quán)益的邏輯基點(diǎn)“可識別”入手，比照個人信息的識別標(biāo)準(zhǔn)，辨析行為軌跡信息從不可識別到可識別的流變，接著以個人信息所具有的人格、財產(chǎn)利益為抓手，發(fā)現(xiàn)行為軌跡信息利益已然獲致成為權(quán)益或權(quán)利的資質(zhì)和條件，繼而引出結(jié)論，即應(yīng)將行為軌跡信息納入法律評價框架，但并非籠統(tǒng)落入個人信息的保護(hù)范疇，而是構(gòu)建本土化的分類保護(hù)模式。

　　自此，本文對行為軌跡信息法律保護(hù)所開展的論證研究暫告一段落，但對行為軌跡信息乃至個人信息的保護(hù)治理來言，僅僅是萬里長征的第一步，許多問題亟待解決。比如，一般認(rèn)為匿名原始信息不再屬于個人信息，任何組織和個人可自由收集和抓取，并用于合法目的，使之成為一種不受法律保護(hù)的一般利益，但識別技術(shù)的進(jìn)步可能使匿名信息被再次識別，讓人不禁產(chǎn)生隱私權(quán)死亡的悲觀論斷；又比如，對個人信息本身的權(quán)利性質(zhì)爭論依舊沒有定論，個人信息的權(quán)屬問題莫衷一是，參照系的搖曳，直接導(dǎo)致對行為軌跡信息相關(guān)問題探討的困惑。上述問題的解決，需要理論與實(shí)務(wù)兩界上下求索，使大數(shù)據(jù)的運(yùn)用真正實(shí)現(xiàn)“技術(shù)歸化”，只有這樣才能為個人生活安寧、網(wǎng)絡(luò)企業(yè)運(yùn)營和智慧社會發(fā)展提供穩(wěn)定的心理預(yù)期和健全的法律保障。